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刑法中的责任原则

作者:第一论文网 更新时间:2015年10月26日 21:04:51

在我国目前仍然非常流行的四要件犯罪论体系中,最严重的问题之一,就是没有贯彻责任原则,缺乏系统的责任理论。中国刑法学者必须认真回答决定犯罪成立与否和刑罚轻重的“责任”到底是什么这个根本问题,否则,中国刑法学就可能总是在自然主义的泥沼中不能自拔。张明楷教授发表在《法学研究》2010年第5期上的“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”一文,对责任与预防的关系进行了有益的探讨,令我受益颇多,也启发我产生了某些不同的看法。为了深入地理解刑法中的责任原则,本文首先阐述责任观念的演变,然后探讨责任与预防的关系,最后说明责任原则的贯彻。
    一、责任观念的演变
    “责任原则”一词,是两个相应德文词的翻译,一个是“Schuldprinzip”,另一个是“Schuldgrundsatz”,有人将它们译为“责任主义”,①也有人译为“责任原理”,②还有人译为“罪责原则”。③根据三阶层的犯罪理论,犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性和责任。如果某一行为仅仅具备构成要件符合性和违法性,而不具备责任,那么,该行为就不成立犯罪,对实施了该行为的人就只能进行保安处分;唯有某一行为不仅具备构成要件符合性和违法性,而且具备责任,该行为才成立犯罪,才能对实施了该行为的人科处刑罚。刑罚本身是对犯罪人的财产权、自由权甚至生命权等权利的限制或者剥夺,但是,国家的刑罚不同于私刑,刑罚表达的是对犯罪的否定、对犯罪人的谴责。对犯罪人的谴责,必须以犯罪人对其犯罪行为负有责任为根据。只有能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人,才能说行为人具有责任,才能够用刑罚处罚行为人。如果即使行为人处在某种无法克服的灾难之中,不得已实施了符合构成要件的违法行为,也要用刑罚处罚他,那么,就违反了责任原则。没有责任就没有犯罪,没有责任就没有刑罚(nulla poena sine culpa),认定犯罪和判处刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为根据,这是责任原则在刑法学中的基本含义。“责任刑法的基本原则在今天得到普遍承认。”④德国联邦法院在1952年3月18日的判决中指出:“刑罚以责任为前提。责任是可谴责性。通过责任的无价值判断,就是在谴责行为人,谴责他没有按照法律去行动,谴责他决定赞成不法,尽管他本来能够按照法律去行动,尽管他本来能够作出赞成法的决定。”⑤联邦德国宪法法院还把责任原则视为宪法原理,它在1966年10月25日的判决中指出:“对刑法上的不法行为的刑罚以及其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则,具有宪法的价值。”⑥现代德日刑法中责任理论的建立,是以责任原则为基础的。
    但是,并非每一种社会状态中都存在责任原则。人类关于责任的观念,是随着人类自身的成长而变化的。“我们今天听起来觉得是理所当然的话语,罪责是犯罪的概念特征,无罪责即无刑罚,是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的;罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。”⑦不考虑这种发展的细节,作为总的趋势,可以看出责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的变化过程。
    (一)结果责任论
    结果责任论是最早的一种责任观念,它重视行为所造成的危害结果,不问行为人主观上的认识和意愿如何,更不问行为人在主观上是否值得谴责,都要追究行为人的刑事责任。例如,一个人把剑挂在墙上,另一人把它碰了下来,因而造成伤害,则挂剑人应对伤害负责,因为这是他的行为结果的一部分。在十七世纪以前的法律中,广泛地存在着不要求主观过错的“绝对责任”。⑧“犯人的责任是经历过种种变化的。在最初,既不分别行为的结果和偶然现象,也不问犯人对于犯罪事实有无认识,只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任。并且不论精神正常与否和年龄大小。因而形成了所谓结果责任时代。”⑨
    结果责任还有两种变化形式,一种是团体责任,是指只要行为人属于某一团体,该团体中的其他成员都要因为行为人实施的犯罪而承担刑事责任。李悝所著的《法经》就规定:“越城者,一人则诛;自十人以上则夷其乡及族。”这种连坐、缘坐制度,就是团体责任观念的产物;另一种是物体责任,即让动物、植物、自然现象和尸体等也承担刑事责任。例如,在古希伯来,撞死了人的牛要被用石头打死,并不得食其肉;在古代日本,有位帝王去法胜寺,被大雨所阻,于是大怒,下令“囚雨”,命令以器皿盛雨下狱;西欧封建社会初期的日耳曼法律规定,犯罪人已经死亡的,可以将其尸体抬到法庭起诉、审判并处以刑罚;直到清朝初年,还将景山上据说是明朝崇祯皇帝在其上自缢身亡的那棵老槐树定为“罪槐”,并加上镣铐,尽管崇祯皇帝魂在何方至今还是“悲啼不知处”。
    虽然我国封建社会的法律也有关于故意与过失的规定,但是,它强调的是区分故意与过失,要对故意与过失进行轻重不同的处罚,而不是把故意与过失作为责任的不可缺少的要素,刑罚并不以故意或者过失为必要条件。例如,《唐律·斗讼律》规定:“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论。”注云:“谓耳目所不及,思虑所不到,共举重物力所不制,若乘高履危跌足,及因击禽兽以致杀伤之类,皆是。”“显然,这里对过失的解释,只是指犯罪人在主观上没有给他人造成损害的目的或意图,但实际上包括了意外事件。所以,事实上仍然存在着客观归罪的现象,刑事责任仍然是一种客观责任。”⑩
    结果责任并不意味着某一结果总要有一个人负责,也不意味着某一结果与对该结果负责的人没有任何关联,它仅仅意味着即使某人不是某一结果的创造者和实现者,也要把该结果归属于他,让他承担起对该结果的责任,通过这种方式,使被该结果所扰乱的社会秩序恢复平静,尽管这种被恢复的社会秩序可能是对现代文明的嘲弄。《名公书判清明集(下)》中记载了明代的一个判决:儿子状告父亲强奸自己的妻子,法官不去查明强奸犯罪是否发生,就判决打儿子一百杖、儿媳六十杖,采取这种方式来解决父亲与儿子和儿媳之间所产生的冲突,理由是:“父有不慈,子不可以不孝。黄十为黄乙之子,纵使果有新台之事,在黄十亦只当为父隐恶,遣逐其妻足矣,岂可播扬于外,况事属暧昧乎!”(11)在这一事例中,具体结果的真实性已经不重要,重要的仅仅是宋朝人认为儿子竟然状告老子这一不可饶恕的“乱伦”。
    结果责任论的产生和存续具有种种原因,但是,一个重要的原因是人类还处于愚昧时期,人类因为自己的无知,而把人当作物来对待。由于人类还没有认识到自身的力量,就习惯于依靠魔法维持秩序。在发生了危害结果时,人们不能自己查明危害结果的原因,只好进行神明裁判。在《汉谟拉比法典》中规定:如果有人对丈夫告发其妻子失节,那么,妻子就应该跳进河中接受河水的考验,以是否被河水淹死来证明妻子的有罪或者无罪。(12)直到18世纪中叶,随着魔法统治的结束,才逐渐消除结果责任论。
    当然,即使在当今社会中,特别是涉及政治生活时,为了防止在公共危险事件爆发时所滋生的不满情绪高涨到政权不能控制的程度,往往会采用结果责任,让某一即使不能避免该事件发生的人成为替罪羔羊。这种情形,正如人们在古装片中经常看到的场景:皇帝的爱妃身患绝症,皇帝痛苦并且威严地对给爱妃治病的御医说:“你必须治好她,否则,砍你的头!”只要是皇帝需要的结果,御医就必须实现,否则,必须以死谢罪,因为御医的命由皇帝掌握着。在这种人治的世界构造中,一个不能自己主宰自己的人,就总是不得不屈服于说不定什么时候变成替罪羔羊的命运。随着人类文明的发展,结果责任论的衰落就是必然的。
    (二)心理责任论
    在结果责任论衰落之后,产生的是心理责任论。心理责任论认为,不应在行为人的行为与危害结果之间仅仅存在因果关系这种客观联系时就追究行为人的刑事责任,只有在行为人与危害结果之间进而存在主观的心理联系时,才应追究行为人的刑事责任。在“结果责任”已经终结的时代,国家不能仅仅因为产生了某种损害结果就对造成该损害结果的人动用刑罚,只有造成该损害结果的人对该损害结果的发生存在主观上可谴责的理由时,国家才能对该人动用刑罚。正如哈特已经指出的:“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度,至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下,如果不这样做,将面临严肃的道德谴责。”(13)
    将刑事责任与行为人的主观心理相联系这一观念的产生,具有多方面的原因。
    一个重要的原因,是在刑法中早就存在这一观念,它是古老刑法文化的遗产。在结果责任论盛行时期,虽然故意和过失并非科处刑罚时必须考虑的因素,但是,往往也是需要考虑的因素。在欧洲,这一观念可以追溯到罗马人的十二铜表法。古代罗马人利用一个表示“恶意”的概念“dolus”来说明责任问题,把客观事实与行为人主观心理的联系作为科处刑罚的前提,从而产生了“故意”概念。十六世纪的意大利法学家从罗马法中接受了“故意”(dolus)概念,并且,把故意作为成立所有严重犯罪的前提条件。同时,意大利法学家还一般地采用了“过失”(culpa)概念,将“过失”与“故意”并列,作为科处刑罚的前提。
    另一个更为重要的原因,是工业革命后自然科学的发达所带来的祛魅化。18世纪中叶的工业革命是与自然科学的发达紧密相连的,自然科学所开展的实际上是一场祛魅化运动,它证明原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔力,所有的事物都是由因果规律决定的,是人类能够认识和控制的。自然科学的祛魅化也促进了人的解放。在自然科学的蓬勃发展中,启蒙思想家认识到了人的力量,认识到人不是物,而是有能力创造物的主体性存在。由此,就产生了人的自由、人的尊严以及人的责任。早期的启蒙思想家为了克服封建刑法的残酷性,已经从人道主义出发,开始从主观和客观两个方面来解释犯罪现象。
    但是,刑法中心理责任论的产生,是受到了实证主义哲学的直接影响。在19世纪末,实证主义哲学统治着科学思考,它排除了所有超验的思辨,主张科学思考要从“实证的东西”出发,也就是说,科学研究和科学描述要以存在、事实、肯定的东西和无怀疑的东西为对象,形而上学的超经验的抽象推论在理论上是不可能的、在实践上是无益的。当一个需要回答的问题不能由经验来检验的时候,它就是一个“虚假问题”。简言之,实证主义哲学主张一切科学思考都要让事实来说话。虽然“事实”这一实证主义哲学的基本概念在实证主义者那里是有争议的和多义的,(14)但是,实证主义者一致认为,哲学必须以自然科学的世界观和方法论为基础。
    在实证主义哲学的影响下,李斯特等人对刑法中的责任问题进行了自然主义的考察。在李斯特、贝林等倡导的古典犯罪论体系中,区分了犯罪的外部方面(不法)和内部方面(责任):内部方面的各种心理因素就是责任,而根据当时的理解,这些心理因素仅仅是故意和过失。之所以认为责任就是故意和过失,是因为故意和过失虽然是主观的,但是,它们同时也是心理事实,是能够科学地查明的。正像李斯特在他1881年出版的刑法教科书的序言中所强调的,他试图用各种精确的概念构造一个封闭的体系,并用这个体系为法治国家服务。因此,他努力从责任概念中驱除各种不精确的评价,使责任与故意和过失这些可以肯定判定的因素相联系。
    心理责任论具有刑法史上不可低估的意义,它使人只对与自己的主观相联系的东西负责,从而为现代意义上的责任原则奠定了基础。正是因为把刑罚与人的心理相联系,就使人不再对纯客观的行为后果负责,从而克服了人的物化,在刑罚中体现了人的尊严。
    但是,心理责任论存在缺陷,它并未对刑法中的责任问题进行完整的解决。它在方法论上的错误,就是过于重视事实本身,而忽视了对事实的评价。心理责任论并未提出解决责任问题的实质标准,因此,它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素,为什么不仅仅把故意作为责任要素呢?它也不能说明为什么存在故意和过失就一定存在责任,事实上,根据今天的责任理论,即使存在故意和过失,行为人也可能没有责任。例如,在免责的紧急避险中,即使行为人认识到自己的行为会造成他人的损害,也因为行为人没有责任而不应对他科处刑罚。
    (三)规范责任论
    克服心理责任论的缺陷的,是规范责任论。规范责任论认为,刑法中的责任是行为人在实施不法上存在的谴责可能性。在行为人能够根据法律的要求实施合法行为,行为人却实施了违法行为时,就可以谴责行为人,行为人就有责任。抽象地说,在行为人具有实施其他行为的可能性时,行为人却实施违法行为的,行为人就应受谴责,就有责任。规范责任论强调的是对责任对象的评价。
    新康德主义是规范责任论产生的哲学基础。在19世纪后半期,谢林、黑格尔等人主张的客观唯心主义(在世界形成之前就存在“绝对精神”这种精神实体)思辨哲学受到各种经验科学的嘲笑和自然主义的攻击,德国的思想界充满了怀疑论、悲观主义和唯物论,为了摆脱这种状况,李普曼(Otto Liebmann,1840-1912)在1860年呼吁“向康德复归”,主张以康德的批判哲学为基础,抛弃了康德哲学中“自在之物”的唯物主义因素,进一步发展了康德的先验论。这种新康德主义认为,从存在(Sein)中不可能产生当为(Sollen),换句话说,通过对现实的经验分析,不可能发现评价现实的规范标准,规范是纯粹理性的自觉运动。新康德主义试图扭转自然主义或者实证主义的风潮,主张所经验的实存现象都涉及最高价值,应当以这些最高价值来建构并且区分实存现象,从价值的观点将知识体系化。(15)
    在新康德主义的影响下,德国刑法学家弗朗克(Reinhard Frank,1860-1934)从对人的主观进行价值评价出发,提出了规范责任论。他在1907年为吉森(Giessen)大学法学院成立三百周年纪念所撰写的题为《论责任概念的构造》一文中提出,责任是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性,“当某人实施了一个被禁止的行动,人们可以由此对他进行非难时,就因为责任而将该行为归属于他。”这样就回答了心理责任论没有解决的问题:之所以不能对精神病人进行责任非难,不是因为他不具有心理意义上的故意,而是因为不可能要求他作出符合法律的意志形成;对紧急避险行为之所以不进行责任非难,不是因为避险者缺乏责任能力和故意,而是因为在面临现实的用其他形式不能避免的生命危险时,法秩序不要求人们像英雄那样行动。对无认识的过失进行责任非难,也不是因为行为人对结果的发生没有认识,而是因为行为人在履行其注意义务上所显示出的不加关心,缺乏法律所要求的为履行其注意义务而形成相应的动机。这样,弗朗克就在责任概念中发现了比故意和过失更多的事实,这些事实就是:“通常的精神素质”,加上与犯行的“各种心理联系”,再加上“那些行为人在其中活动的状况的通常性质”。
    弗朗克举例说,
    一家商店的男出纳员和一名男邮递员各自独立地实施了侵占。男出纳员的经济状况很好,也没有家室,但是,具有花费巨大的业余爱好。男邮递员只有中等收入,妻子又生病,并且还有很多小孩。尽管他们俩人都知道他们违法地占有了他人的金钱,也就是说,在故意方面是没有任何区别的,但是,每个人都会说:与男邮递员相比,男出纳员的责任(Schuld)更大。这是因为,男邮递员所处的不利状态使其责任(Schuld)减少,相反,男出纳员很好的财产状况和奢侈的爱好则提高了他的责任(Schuld)。如果男出纳员奢侈地爱好的是女性或者葡萄酒,那么,与他诸如收集古董的爱好相比,这种状况就更加增大了他的责任(Schuld)。(16)
    但是,规范责任论的问题在于,它没有回答:是什么决定了行为人能够按照法律的要求去行动?它还不能正确回答:是否在行为人没有能力按照法律的要求去行动时,他就必定是无责任的?行为人在行为时处于非常的状况,他就总是无责任的吗?
    例如,对习惯犯而言,行为人难以按照法律的要求去行动,因为与不获得习惯相比,放弃习惯是更困难的事。但是,法律并不因为行为人的习惯而降低他的责任,相反,会根据他的犯罪经历增加他的责任;再如,当行为人处在某种状况的诱惑之下时,是否因为这种状况具有刺激犯罪的效果就降低他的责任,这是不能根据刺激的程度来判断的。一个美丽的少妇穿着短裙,露出雪白的大腿,在无人的公园里散步,这会是一种强烈的性刺激状况。但是,这种状况不可能降低对这位少妇实施强奸行为的人的责任。因为在一个自由社会里,控制由少妇的正当行为所刺激起的性欲,使性欲的发泄不至于侵害别人,这无疑是每一个正常公民自己的责任。
    刑法中的责任问题,需要一个比规范责任论更圆满的理论来解决。
    (四)功能责任论
    在规范责任论的基础上,产生的是功能责任论。功能责任论的核心主张是,行为人是否具有责任,要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法规范就能形成不实施违法行为的优势动机,就能战胜想实施违法行为的动机时,行为人却实施违法行为的,就要把行为人解释为实施违法行为的原因,行为人就对其实施的违法行为负有责任;在社会具有更好的自治能力,即使不追究行为人的责任,也能解消行为人引起的冲突,也能维护法规范和社会的稳定时,行为人就无责任。
    现代社会是一个价值多元的陌生社会,在这个社会里,人们只有定位于法规范,才能够正确行动。一个放弃权利的行为,既可能被定义为愚蠢,也可能被定义为善良。为了还能够即使存在相互对立的定义也仍然可以实施正确的行为,人们只有求助于法律。露骨地说,在法律任何灰色的地方去捞取最大的利益,即使这样做被别人说成是卑劣,也不会改变所获得的利益的归属。特别是在刑法中,没有规范违反,就没有利益损伤。因此,在现代社会,法规范是人们正常交往的根据,每一个社会成员都有权利期待其他社会成员根据法规范去行动,如果这种期待落空了,那么,错误就不在于怀抱这种期待的人,而在于使这种期待失望的人。为了使对其他社会成员也会根据法规范去行动这种期待不变成失望,就必须保障法规范的有效性。法规范有效了,人们就能够自由地交往,社会也就能够稳定。刑罚的目的,就是证明法规范的有效性,就是通过法规范的稳定来实现社会的稳定。这里的法规范是实质性的,是每一个社会成员都愿意其他社会成员将其作为行动根据的法规范。
    遵守这种法规范,是每一个社会成员的责任。“责任”是与行为人对待法规范的态度相联系的,是行为人根据法规范进行的意志控制问题,是对行为人的违反法规范的意志形成进行的谴责,是谴责行为人没有根据法规范形成不实施不法行为的动机。“责任”在内容上不是行为人对实施违法行为本身进行的意志控制,而是行为人对实施违法行为的动机形成进行的意志控制。如果一个人忠诚于法规范,那么,针对实施违法行为的动机,他就能够根据法规范形成反对动机。简洁地说,“责任”是行为人违反规范的动机形成的可谴责性。可谴责性的根据在于:行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。
    如果行为人迫于内部压力和外部压力,即使忠诚于法规范,也不得不实施符合构成要件的违法行为,那么,行为人就不应受到谴责,行为人就是无责任地实施了不法行为,行为人的行为就不构成犯罪。黑格尔指出,一个快要饿死的人“偷窃一片面包就能保全生命,此时某一个人的所有权固然因而受到损害,但是把这种行为看作寻常的窃盗,那是不公正的。一个人遭到生命危险而不许其自谋保护之道,那就等于把他置于法之外,他的生命既被剥夺,他的全部自由也就被否定了。”(17)存在被命运强加的不幸时,就会无责任,否则,对“为什么是我死”这个问题就不能作出公平的回答。但是,如果是行为人自己选择了死亡危险(士兵、救火队员)或者挣得了死亡危险(死刑犯人),社会就具有要求他接受死亡的合法期待,就不能提出“每个人都不想死”这个理由来论证自己没有责任。在那个著名的驾车撞人后又用刀捅死被害人的案子中,据说是因为怕被害人张妙纠缠。但是,被害人的难缠怎么可能是不可期待行为人不捅死被害人的理由!是的,从最好地维护行为人当时的利益来说,让他不捅死被害人是不可期待的,任何一个不尊重法规范的纯粹的利己主义者都可能像药家鑫一样想,甚至像他一样做。但是,任何一个尊重法规范的人,都会想到要设法抢救被害人,只要抢救行为没有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理论,不是从怎样才能最好地维护自己的最大利益这个问题中产生的,而是从怎样才能勉强地避免自己最糟糕的困境这个问题中产生的,是刑法针对人性的脆弱洒下的同情之泪。
    如果行为人的事前行为影响了行为人对法规范的忠诚,那么,该事前行为就应该影响刑罚的量定。同样,在行为人实施了不法行为之后,如果行为人通过事后行为改变了他对法规范的忠诚程度,那么,就应该在刑罚的量定上反映行为人通过事后行为所表现出的对法规范的忠诚态度。例如,行为人出于怨恨而伤害了他人,在伤害他人之后又关心他人的健康,于是,积极将他人送往医院抢救,那么,就应该对该行为人判处比相同情形下不积极将他人送往医院抢救的行为人更轻的刑罚。但是,即使在事后实施了同样的行为,如果行为的实施并未表明行为人在对法规范的忠诚上有所变更,就不能因为行为的实施而在刑罚量定上有所改变。例如,一个多次组织贩卖了大量毒品的大毒枭在被拘捕之后,仅仅为了不被判处死刑,以便出狱后继续贩卖其隐藏的大量毒品,而揭发了他人的故意杀人罪行,那么,即使他揭发的事实经查证属实,也不应该减轻或者免除他的刑罚。(18)尤其是,纯粹的法益弥补甚或恢复不影响刑罚量定,如果法益的弥补或者恢复与规范忠诚无关的话。例如,一个行为人故意杀害了他人的父亲之后,赔偿他人一百万元,以便自己不被判处死刑,目的在于出狱之后杀害他人的母亲,那么,该行为人赔偿了他人一百万元的事后行为就不应对其刑罚量定产生任何影响。
    是否忠诚于法规范,并根据对法规范的忠诚而形成抑制犯罪动机的守法动机,这总是一个自由人必须自己处理的事,也就是说,是一个自由人必须承担的责任。在物质和技术无处不在的后现代社会中,我们每个人都被别人的作品包裹着,没有什么是属于自己的,绝大多数时候,我们只能在自己同伴的作品中感受到自己的伟大,那么,我们怎么还能够拥有尊严?面对自然法则和社会规范,在我能够认识的范围内,我用我的行动证明我愿意遵守它,这就是我尊严的来源。我这样做了,我就活得光明磊落,我就尽到了自己的责任。我已尽我所能把自己融于自然法则和社会规范之中,即使没有什么真正属于我,我也是值得尊重的,因为我总是我的意愿的主人,如果我愿意,我就仍然会与自然和社会斗争,于是,又会产生我的责任。
    责任首先是行为人对法规范的忠诚问题,但是,责任也是社会系统的自治能力问题。当社会即使自己承担对冲突的解决也不会丝毫影响自己功能的正常发挥时,社会就不会让其他因素分担责任。如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突,也就是说,存在比追究行为人的责任更好的解消冲突的替代措施,就无需把责任归属于行为人。对实施了不法的人而言,越是存在比刑罚更好的替代措施,就越是不需要把责任归属于他。举例来说,在一个人实施了强奸行为之后,如果仅仅给他注射一针不损害他其他功能的药物就能确保他以后不再实施强奸行为,那么,就无需他对强奸行为负责。(19)雅科布斯教授指出:“何种违反规范的行动——如果不考虑放弃规范的话——要通过归责来消除、何种违反规范的行动要通过环境的重新设定来消除,首先取决于什么可以用于重新设定。例如,只有在医学成功地提出了治疗方案之后,对冲动犯人的免责才是可以考虑的。”(20)
    总之,不可能纯事实地、只可能规范地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理相联系,但是,责任并非人的主观心理的存在(Sein)本身,责任是对人的主观心理的评价。也就是说,要从当为(Sollen)的角度,评价所存在的主观心理是否不应该存在,谁应当负责消除不应该存在的主观心理,谁就有责任;同样,不可能纯事实地、只可能功能地回答责任问题。社会需要“责任”发挥功能时,就会让行为人承担“责任”,社会足够稳定,无需“责任”发挥功能时,行为人就无“责任”。简言之,“责任”不是自然生发的,而是符合目的地制造出来的。功能责任论的核心,就是使责任概念更好地依附于它必须解决的任务。
    当然,即使在一个陌生的文明社会中,也并非在所有的生活领域都必须是责任分明的。当自己在马路上被别人轻微碰撞时,一个聪明人会主动地说一声“对不起”,而不会向撞自己的人提出“你为什么要撞我”这个可能引起更大纷争的质问。如果妻子在接吻时咬破了丈夫的嘴唇,没有一个聪明的丈夫会恼怒地追究妻子的责任,而是会微笑地享受妻子爱的深沉。但是,就生活的大多数领域而言,根据一个人责任的有无和大小来分配对结果的负担,是文明社会解消冲突的最基本方式。
    二、责任与预防的关系
    责任与预防的关系问题,长期以来,都使中外刑法学者感到很是纠结。
    报应刑论者认为,因为犯了罪,所以要科处刑罚,刑罚是回顾性的,是对过去已经实施的犯罪的报应,科处的刑罚应当与行为人的责任相适应,这种理论被称为绝对主义;预防刑论者认为,为了不犯罪,所以要科处刑罚,刑罚是展望性的,是对未来将要实施的犯罪的预防,科处的刑罚应当与犯罪预防的必要性相适应,这种理论被称为相对主义;综合刑论者认为,因为犯了罪,也为了不犯罪,所以要科处刑罚,刑罚既是回顾性的,也是展望性的,既是对过去犯罪的报应,也是对未来犯罪的预防,科处的刑罚应当与行为人的责任大小和犯罪预防的必要性相适应,这种理论被称为并合主义。在预防刑论者和综合刑论者中,又存在一般预防说和特别预防说的对立。主张特别预防说的学者认为,科处刑罚仅仅是为了预防已经犯罪的人不再犯罪;主张一般预防说的学者认为,科处刑罚仅仅是为了预防潜在的犯罪人不犯罪;主张折中说的学者认为,科处刑罚既是为了预防已经犯罪的人不再犯罪,也是为了预防潜在的犯罪人不犯罪。现在,综合刑论中的折中说是刑法学中的通说。
    通说认为,在科处刑罚时,既要以责任的有无和大小为根据,又要以预防必要性的有无和大小为根据,要实现责任刑与预防刑的统一。但是,对于通说而言,必然遇到两大难题:一是责任的有无和大小与预防必要性的有无和大小不一致时,怎么办?例如,虽然存在责任但是缺乏预防必要性时,怎么办?或者责任大而预防必要性小时,如何科处刑罚?相反,在责任小而预防必要性大时,如何科处刑罚?二是一般预防必要性的大小与特别预防必要性的大小不一致时,怎么办?例如,在一般预防必要性大而特别预防必要性小时,如何科处刑罚?或者相反,在一般预防必要性小而特别预防必要性大时,如何科处刑罚?
    为了解决上述两大难题,刑法学者又在幅的理论、点的理论与阶段理论之间展开了思维的游戏。
    幅的理论(Spielraumtheorie)认为,刑罚应当以责任为基础,但是,责任是有幅度的,在责任的幅度内,法官可以根据一般预防和特别预防的必要性,判处他认为适当的刑罚。德国的通说和判例认为,无论一般预防和特别预防的必要性如何,所判处的刑罚都不能突破责任的上限和下限。德国联邦法院在1954年11月10日作出的一个判决中指出:
    什么样的刑罚是与责任相当的,并不能够准确地决定。在此存在一个幅度(Spielraum),它的下限是由已经与责任相当的刑罚来划定的,它的上限是由仍然与责任相当的刑罚来划定的。刑事法官不得超越上限。也就是说,他不得判处在程度和类型上如此严重的刑罚,以至于他自己都感到这一刑罚不再与责任相当。但是,他应该在这个幅度内达到何种高度,是允许他自己酌情决定的。(21)
    德国联邦法院在1970年10月27日作出的一个判决中进一步指出:“量刑的基础是行为对法秩序的意义和行为人人格责任的程度。在与责任相当的刑罚的幅度内,刑事法官也可以考虑其他的刑罚目的。但是,这些目的不允许导致超越正义的刑罚范围。特别是不允许赋予保安思想这样一种意义,即不再尊重刑罚必要的责任相当性,判例至今的出发点都是不允许刑罚偏离与责任相当的范围。”(22)“责任原则现在明确地扎根于法律之中(刑法典第13条第1款第1句),它要求清楚地区分刑罚与措施的任务。在考虑到刑罚的各种功能之下,量刑的基础是行为人的责任。就内容而言,刑罚无论是上限还是下限都不允许脱离正义的责任解消。”(23)耶赛克教授认为,“保护社会的目的只有以公正的方式才能实现(联邦法院刑事判决24,40)。如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿,就必须保持责任内容和刑罚的适当的比例关系,过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。”(24)例如,在过去的政治暴政政体下,行为人实施了许多严重的犯罪行为,但是一直没有被发现,反而作为“社会的支柱”生活在社区,对这种行为人曾经实施的严重犯罪行为仍然必须科处刑罚,而且不得在与有责的不法相适应的刑度以下科处刑罚。这虽然使行为人的社会化受到不利影响,并因此提高了他重新犯罪的可能性,但是,这个社会化上的不利影响只是一个小小的痛苦,科处一个与有责地实现的不法相比非常不合适的刑罚,就会与公正感相矛盾,会使刑罚失去其社会目的。(25)耶赛克教授可能是倾向于一般预防的综合刑论者。
    点的理论(Theorie der Punktstrafe)认为,责任没有幅度,责任是一个点,不能越过责任点来科处刑罚,但是,可以在点之上考虑一般预防和特别预防的必要性。我国著名刑法学家张明楷教授赞成点的理论。他认为,应当在责任刑(点)之上考虑预防犯罪的需要。在确定了责任刑(点)之后,如果一般预防与特别预防的必要性都小,就应当在责任刑(点)之上从轻处罚;如果特别预防的必要性小,而一般预防的必要性大,也应当在责任刑(点)之上从轻处罚,不能为了一般预防的需要而在责任刑(点)之下从重处罚,否则,就是将被告人作为预防他人犯罪的工具加以利用;如果一般预防的必要性小,而特别预防的必要性大,应当在责任刑(点)之下从重处罚,因为刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要。(26)很明显,张明楷教授是倾向于特别预防的综合刑论者。
    阶段理论(Stufentheorie),又称位置价值理论(Stellenwerttheorie),这种学说主张对量刑过程进行功能性区分,划分出不同方向的作用领域,在不同阶段实现不同的刑罚目的。在量刑的第一阶段,要根据责任抵偿进行刑期长短的裁量;在量刑的第二阶段,要根据预防目的进行刑罚类型的选择。这是由德国刑法学家霍恩(Horn)所提倡的学说,他认为,“在确定量刑标准时仅可考虑量刑罪责的严重程度,而在选择刑种时(可执行的自由刑、自由刑的缓刑、罚金刑),行为人的再社会化需要起决定性作用。”(27)
    现在,赞成阶段理论的刑法学者不多,刑法学者主要是在幅的理论和点的理论之间进行着激烈的争论。
    无论综合刑论者是倾向于一般预防还是倾向于特别预防,他们都认为责任与预防是两个不同的范畴,它们具有本质的区别,并且,把预防必要性理解为事实上的犯罪可能性。但是,既然认为责任与预防“是有实质区别的”,(28)那么,又怎么能够把它们综合起来呢?既然认为一般预防与特别预防可能存在对立,那么,又怎么能够在它们相互对立时进行折中而又不造成其中一个的牺牲呢?在我看来,无论展开多么精巧的思维游戏,综合刑论中的折中说都会存在破绽,就像一个人总是在暗地里害了别人之后却当面对被害人说他如何帮助了被害人,这个人的话中就总是会显现出漏洞一样。
    只有采用功能责任论,才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。
    在功能责任论者看来,责任与预防具有共同的本质,它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面。行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题,行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题,但是,行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪,还会影响一般公众今后对法规范的态度,因此,也是预防问题。功能责任论还认为,责任并非固定不变的,行为人可以通过犯行前后的行为来增大或者减少责任;责任也可以随着社会自治机能的变化而改变,社会越是健全,越是不通过追究行为人的责任就能实现规范和社会的稳定,行为人就越是没有责任。举例来说,当一个社会具有如此高度的交通自治系统,以至于饮酒者无论怎么转动方向盘都不可能让汽车移动半步时,就无需追究醉酒驾驶者的任何责任。
    在科处刑罚时,是否需要考虑某一因素,在需要考虑某一因素时,该因素是使刑罚更重还是更轻,都应该根据功能责任论来决定。
    不考虑规范的有效性问题,就不能正确地选择量刑情节。例如,就行为人没有受贿这一情节而言,要看行为人是以何种对待法规范的态度而拒绝贿赂的。如果行为人一贯廉洁,将他人10万元的贿赂交给了组织之后,却因为碍于好友的情面又收了1万元贿赂,那么,他事前拒绝10万元贿赂的行为就降低了他收受1万元贿赂的责任;如果行为人一贯贪腐,将他人10万元的贿赂交给了组织之后,却又在拒不受贿的幌子下大肆收受他人100万元贿赂,那么,他事前拒绝10万元贿赂的行为就加重了他收受100万元贿赂的责任。再如,就行为人杀人后碎尸这一情节而言,也要看行为人以何种对待法规范的态度杀人碎尸。如果行为人杀死了一个曾经依法举报他的人之后又将尸体砍碎,目的仅仅是让人知道每一个举报他的人的下场,那么,碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更重的刑罚;如果行为人杀死了一个曾经将其无辜的母亲强奸致死的逃犯后又将尸体砍碎,目的仅仅是让人知道任何一个肆意强奸者的结局,那么,碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更轻的刑罚。张明楷教授认为,“杀人后碎尸会受到社会一般人的更严厉的谴责。但是,一般人的谴责并不等于刑法上的谴责。更为重要的是,刑法没有规定毁坏尸体罪,碎尸不是刑法上的违法事实。既然如此,就难以使杀人后的碎尸行为成为提高责任刑的情节。”(29)不知道张明楷教授是否认为“杀人后碎尸”这一情节既不影响责任刑也不影响预防刑,是对量刑完全无意义的因素,如果张明楷教授认为无论什么场合下的“杀人后碎尸”都不影响量刑,那么,就因为缺乏细致的责任区别,而显得似是而非。
    不考虑规范的有效性问题,也不能正确地判断某一情节是否属于从重处罚的量刑情节。我们似乎形成了“治乱世用重典”的思维定式,习惯于认为社会治安状况恶化时,一般预防的必要性就大,就应当从重从快处罚犯罪。但是,在社会治安状况恶化时,对行为人科处的刑罚应当与他的责任相一致,要根据行为人对待法规范的态度来决定量刑的轻重。例如,在汶川地震发生后,有些不法之徒冒充救灾自愿者到灾区盗窃,对于这种趁灾盗窃行为,应该按照盗窃罪从重处罚。但是,有些村民在地震后匆忙撤离家园,在逃避震灾途中,为生存计,从无人的废墟中拿取了他人的财物,一般而言不宜作为犯罪来处理,即使作为盗窃罪处理,也应该从轻处罚。再如,“当酒后驾驶导致交通事故的犯罪在一段时间急剧增加时,行为人在此背景下仍然酒后驾驶造成交通事故的,能否认为其责任加重,进而提高责任刑?”张明楷教授的回答是否定的,理由是“因为犯罪的增加这种现象本身,并不能归责于行为人”(30)。但是,我认为,这个问题仍然要根据行为人对待法规范的态度来解答。如果行为人对禁止酒后驾驶的法规范感到厌恶,想让“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景更加突出,也就是说,想为酒后驾驶导致交通事故的犯罪更加急剧增加作贡献,那么,他的责任就因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景而增大,应当受到比没有这一背景的酒后驾驶造成交通事故的犯罪更重的处罚。如果“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景纯粹是一种客观存在,行为人在主观上和客观上对这一背景更加突出没有任何贡献,例如,行为人很谴责酒后驾驶行为,却因为一次与老大久别重逢时的聚会,被老大硬劝着喝了酒,又碰巧赶上下雪,在妻子不停的呼唤声中,他酒后谨慎地开车回家,却仍然导致了交通事故的发生,在这种场合,行为人的责任就不应因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景的存在而增大。
    不考虑规范的有效性问题,同样不能正确地判断某一情节是否属于从轻处罚的量刑情节。例如,张明楷教授认为,“行为人身受重伤,再犯罪的条件受到了限制,特殊预防的必要性减少”,因此,要作为预防刑的情节来考虑,对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。(31)但是,“行为人身受重伤”是否影响量刑,也要看它是否影响规范的效力。如果“行为人身受重伤”证明了某种犯罪是不值得选择的,犯罪本身就会给行为人自己带来损害,那么,就从事实上证明了规范的有效性,因此,就证明了行为人的规范责任小,可以对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚,这在交通肇事罪等过失犯罪中往往如此;但是,在故意犯罪中,情况可能相反,行为人越是冒着身受重伤的危害去犯罪,就越是证明行为人强烈的规范违反意志,即使行为人在犯罪中身受重伤,也不应对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。在这种场合,“行为人身受重伤”并不一定表明“特殊预防的必要性减少”,人们有理由怀疑行为人即使残废也会设法利用他人再次犯罪或者在伤好后更狡猾地犯罪。
    即使事实上失去了再犯可能性,也不能因此就对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。一个审判时已满七十五周岁的人,因故意杀人被判刑的,当然就在事实上失去了再犯可能性,但是,并不能就一概不判他死刑,在行为人以特别残忍手段致人死亡时,就不考虑其再犯可能性在事实上的丧失,仍然应当判他死刑。在第二次世界大战结束之后,纳粹头目完全没有再次实施纳粹活动的可能性,但是,对他们判处自由刑甚至死刑仍然是必要的,否则,人类就不能有力地证明纳粹活动多么根本地否定了法的精神。
    我国《刑法》第5条是关于责任原则的规定,根据该规定,完全可以很好地处理责任与犯罪、责任与刑罚、责任与预防的关系。
    《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”张明楷教授认为,“《刑法》第5条的规定,实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。与罪行轻重相适应,是报应刑的要求;与再犯可能性相适应,是特殊预防的要求。《刑法》第5条的实质在于,既要罪刑均衡(罪刑相适应),又要刑罚个别化。”(32)当张明楷教授认为责任与预防是本质上不同的东西时,认为《刑法》第5条中的“刑事责任”就是“再犯可能性”,就或者是完全脱离文本的概念理解,或者是对理解前提的自我否定。在认为“刑事责任”也是责任时,如果责任与预防根本不同,“再犯可能性”又怎么会是“刑事责任”?在认为“刑事责任”也是责任时,只有责任与预防根本就是一回事,“再犯可能性”才可能成为“刑事责任”;如果认为《刑法》第5条中的“刑事责任”不是责任,而是“犯罪人所应承担的广义的法律后果”,那么,虽然在逻辑上再犯可能性能够成为影响法律后果的因素,但是不可能是法律后果本身。而且,把《刑法》第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”,就会使《刑法》第5条的规定变成:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑罚相适应,”因为对那些必须判处刑罚的犯罪而言,刑罚本身就是应当承担的法律后果,刑罚就是刑事责任的表现形式。这样,将我国《刑法》第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”,就会使该规定变成一个逻辑上的怪胎。
    在我看来,对《刑法》第5条规定的解释,应该是另一种样子。
    首先,《刑法》第5条中的“罪行”是指“不法”。所有的不法要素,同时也是责任要素。
    在犯罪构造中,涉及的是根据某一目标对各种对象进行整序,即涉及确定刑罚的各种前提条件。因此,被归入更早的犯罪等级(例如,构成要件)中的各种对象(例如,故意、过失)对更晚的等级(例如,责任)而言并没有失去,而是处于更低的(更远离目标的)犯罪概念的等级之中的犯罪因素又返回到更高的(更接近目标的)等级之中,(33)这可以简练地表达为一个公式:所有的不法都属于责任构成要件。不法本身就是责任评价的对象。当我国《刑法》第5条指出刑罚要与“罪行”相适应的时候,它无非是在强调不能脱离“罪行”去谈责任,刑罚要与体现在“罪行”之中的责任相适应。因此,这样解释并非“导致没有责任的违法事实也可能成为量刑根据,这便违反了责任主义”。(34)
    其次,《刑法》第5条中的“刑事责任”,既指犯行责任,也指量刑责任。犯行责任是表现在不法之中并与不法相一致的责任,是具有责任的不法,它在法定刑的档次和幅度内确定了基准刑。量刑责任是表现在犯行前后的行为之中、虽然不属于不法的内容但是与规范承认相一致的责任,它确定了处断刑。犯行责任与量刑责任都与规范承认相关,都是责任。
    只要以规范的有效性、以法忠诚为标准来确定一般预防和特殊预防的必要性,那么,一般预防和特殊预防的必要性就是责任的内容。一个忠诚于法规范的人,就既无特殊预防的必要性,也无一般预防的必要性。对法规范的承认程度、忠诚程度,就表明了一般预防和特殊预防的必要性大小。但是,那些与对法规范的忠诚无关的、纯粹事实上的因素,例如,行为人身受重伤,既不能确实判断它对一般预防和特殊预防的影响大小,也可能因为考虑它而使刑罚与责任相抵触,将它们作为量刑因素加以考虑,就可能违反责任主义。
    当陈兴良教授指出“只有在罪刑均衡这一理论框架下,将社会危害性与人身危险性,从而也就是将刑罚一般化与刑罚个别化统一起来,才能将罪刑均衡建立在更为可靠的逻辑基础之上,达到理论上的圆满与贯通”(35)时,他就是在试图使一般预防与特殊预防“达到内在的统一”。但是,这一正确的学问构想,只有在使规范的有效性和法忠诚成为一般预防与特殊预防的共同目的时才能实现。只有将社会危害性理解为对规范有效性的否认,将人身危险性理解为缺乏对法规范的忠诚,社会危害性和人身危险性才获得了共同的基础,刑罚一般化与刑罚个别化(一般预防与特殊预防)才可能统一起来,才能够被纳入罪刑均衡这一理论框架之下。
    三、责任原则的贯彻
    责任问题,是刑法的根本问题,也是刑法学的核心问题。对于刑法和刑法学而言,责任都具有不可替代的重要功能。
    抽象而言,责任具有三大功能。第一,责任是动用刑罚的根据;第二,责任确定了刑罚的程度;第三,责任指示了刑法的方向。责任的这些功能,在我国目前的刑法理论和刑法实务中,并未得到充分的重视。就刑法理论而言,在我国目前的刑法理论中,浅显的东西太多,深刻的内容太少。例如,关于刑法的分类,几乎每一本刑法教科书上都把刑法分为广义刑法和狭义刑法、普通刑法和特别刑法等等。但是,应当根据行为人对法规范有效性的态度,将刑法划分为保安刑法、少年刑法、市民刑法和敌人刑法。就刑法实务而言,我国目前的刑事司法过于技巧化,忽视了规范交往。司法机关想方设法让被告人认罪,千方百计使自己在主管部门考核时加分,但是,对于司法机关而言,更重要的是促使被告人养成对法规范的依赖,促使被告人根据法规范去进行社会交往。
    责任所具有的上述三大功能,是不可替代的。在刑法学中,还存在着罪刑均衡原则、罪刑相适应原则,也称为符合比例原则。这个原则要求,犯罪与刑罚应当是均衡的,是对称的,是符合比例的。孟德斯鸠早就主张,“刑罚的轻重要有协调,这是很重要的。因为我们防止大罪应该多于防止小罪,防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”(36)他还说:“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话,便是自由的胜利。”(37)贝卡里亚也认为,“公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”(38)
    在我国刑法学中,一直强调的是罪刑均衡原则,即,“重罪重判,轻罪轻判,罪刑相称。”(39)也有学者认为,我国《刑法》第5条是关于罪责刑相适应原则的规定(40)在德国刑法学中,也有学者主张用符合比例原则来取代责任原则。(41)但是,罪刑均衡原则是过于形式的观念,它没有提供任何实质的归属标准,没有责任判断就完全不能确定何种主体必须受到惩罚,也无法判断某种处罚是否符合正义的比例,极端地说,株连刑也可能保持在符合比例的框架之内,因为并非任何人都受株连。罪刑均衡原则也没有说明某一违法的罪行是否完全和在何种程度上影响到规范效力,因此,在这个原则下也可能考虑与责任无关的因素,例如,可能导致仅仅根据行为造成的严重后果就判处重刑。雅科布斯教授早就指出:
    “均衡性”一词掩盖了一些重要的东西。因为在不考虑刑罚确立根据、只限制在刑罚界限上时,也不是简单地涉及将诸如个体的刑罚痛苦、其他消极的刑罚后果与社会的或者个体的未来利益进行比较,而是首先必须提出归属(Zurechnung),即确定一定主体的行动在法律上的无价值,并且正是归属才可能把一种不依赖于归属的常常是非均衡性的东西变成均衡性的。(42)
    既然责任原则具有不可替代的重要功能,那么,在我国刑法和刑法学中,就应该坚定地贯彻责任原则。
    (一)刑事立法
    在我国刑法中,体现了责任原则的规定很多,例如,《刑法》第14条关于故意犯罪的规定、《刑法》第15条关于过失犯罪的规定、《刑法》第16条关于不可抗力和意外事件的规定、《刑法》第17条关于刑事责任年龄的规定、《刑法》第18条关于精神病人的规定等等,都是责任原则的具体体现。
    值得重视的是,我国刑法中也有一些规定创造性地运用了功能责任论。例如,我国《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一规定表明,即使行为人实施了符合逃税罪构成要件的违法行为,只要行为人通过事后行为充分表达了对禁止逃税的刑法规范的尊重,那么,就可以不对其动用刑罚;相反,即使行为人被迫补缴了应纳税款,由于在其多次逃税的行为中表达了对禁止逃税的刑法规范的否认,也要对其动用刑罚。再如,我国《刑法》第449条规定:“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”这一关于战时缓刑的规定,更是体现了机能责任论,它使行为人事后对法规范的积极态度具有消除被宣告缓刑的犯罪之效果。
    但是,我国刑法中也存在一些违反责任原则的规定。例如,我国《刑法》第65条关于累犯“应当从重处罚”的规定,就可能在个案中违反责任原则。虽然我国刑法没有日本刑法中可能导致累犯被加重处罚的规定,比日本刑法关于累犯的规定要轻缓得多,但是,并非在所有的累犯案件中,行为人都应当受到更严厉的谴责。例如,行为人因为实施伤害罪被判处一年有期徒刑,刑满释放后一直表现很好,却在第四年因为母亲被人无故辱骂,而在与辱骂者的争吵和打斗中将辱骂者打成重伤。如果新犯下的伤害罪的基准刑是5年有期徒刑,那么,根据2010年9月13日下发的《人民法院量刑指导意见(试行)》关于对累犯“可以增加基准刑的10%-40%”的规定,就应当对行为人判处最低5年半、最高7年的有期徒刑。但是,在这个例子中,由于行为人是因为母亲被人无故辱骂才实施伤害行为的,值得原谅,可谴责性小,所以,应当判处低于5年的有期徒刑。我认为,针对累犯规定“可以从重处罚”,就已经足够了。
    再如,根据我国《刑法》第239条第2款的规定,犯绑架罪,“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”这种关于绝对法定刑的规定,也可能在个案中违反责任原则。绑架行为致使被绑架人死亡的情形很复杂,在有些绑架罪中,虽然行为人对被绑架人的死亡负有责任,但是,并未达到应当判处行为人死刑的程度。例如,行为人控制了他2岁的表弟后,打电话给他的舅舅,威胁说:“必须尽快将2万元钱放在大桥第2个桥墩下,否则,弄死你儿子!”结果,在行为人长时间与他舅舅电话交涉后,已经答应送他表弟回家,但是,回头一看,他的表弟已经掉进河里淹死了。在这个例子中,尽管行为人造成了他表弟的死亡,判处他死刑也是不合理的,因为行为人没有实施积极的致死行为,并且已经表现出悔意。通过适用《刑法》第63条第2款关于酌情减轻的规定,并不能完全消除这种不合理性,因为酌情减轻规定不仅存在启用程序上的困难,而且存在减轻幅度的限制。
    在我国未来的刑事立法中,还需要进一步贯彻责任原则。
    (二)刑事司法
    在我国的刑事司法中,大体上贯彻了责任原则,这一点,在最高人民法院作出的刑事司法解释中有比较明显的表现。
    众所周知,最高人民法院2003年1月17日发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》受到了我国一位著名法理学家的批评。该批复中关于“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪”的规定,被批评为“不公正的司法解释”。如果行为人因为承认“不得奸淫幼女”的刑法规范而努力去认识对方是否属于不满十四周岁的幼女,却因为对方的身体状况甚至是欺骗等客观原因而确实不知对方是不满十四周岁的幼女时,行为人就存在关于对方不是幼女的认识错误,又由于这种认识错误是客观原因引起的,不能归责于行为人,行为人就无法产生避免违反“不得奸淫幼女”这一刑法规范的动机。即使行为人事实上与不满十四周岁的幼女发生了性关系,也不能说行为人是富有责任地违反了“不得奸淫幼女”的刑法规范。因此,最高人民法院的上述解释符合责任原则,是公正的。
    最高人民法院2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出:“对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行。”最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》也指出:“被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”在我看来,这些都是符合责任主义的规定,应予肯定。被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,就证明他在犯行后发生了责任的变化,从否认法规范转向承认法规范,当然应当对其酌情从轻处罚,特别是不应对其适用死刑立即执行。但是,对这些规定,张明楷教授却提出了一些疑问:
    其一,积极赔偿被害人损失的,是否意味着被告人的特殊预防必要性一定减少?倘若被告人闯入五口之家,杀死一人、砍伤一人后被制服,在法院核准死刑时,他为了保住性命,以便出狱后杀死被害人全家,是否意味着其特殊预防的必要性减少?其二……既然被告人真心悔罪,就能表明其特殊预防的必要性减少,为什么还附加积极赔偿被害人损失的条件?其三,为什么对真诚悔罪但因为没有赔偿能力而未能赔偿的犯罪人,就可以适用死刑立即执行?这难道不是贫穷就偿命吗?(43)
    我认为,张明楷教授的这些疑问恐怕都是基于误解而产生的。就第一个疑问而言,积极赔偿被害人损失的,的确并非都意味着被告人的特殊预防必要性一定减少,在张明楷教授所举的“被告人闯入五口之家,杀死一人、砍伤一人后被制服”的例子中,被告人的特殊预防必要性会更大。但是,在最高人民法院的上述规定中,“真诚悔罪”和“积极赔偿被害人损失”是两个并列的条件,缺一不可,因此,在张明楷教授所举的例子中,根据最高人民法院的上述规定,是不可能对被告人从轻处罚的。就第二个疑问而言,之所以附加积极赔偿被害人损失的条件,是因为“真诚悔罪”必须具有可以清楚认识的保障,否则,“真诚悔罪”就会成为纯主观的难以客观把握的说辞。没有积极赔偿被害人损失的客观行动,怎么就能保证被告人是真诚悔罪?就第三个疑问而言,最高人民法院的上述规定强调的是被告人“积极赔偿被害人损失”的行为,而不是被害人的损失最终得到了被告人赔偿的结果。如果被告人真诚悔罪,积极行动,将他唯一的财产“一头老母猪”卖掉并四处借钱,也仅仅赔偿了被害人百分之一的损失,那么,被告人也是在积极赔偿被害人损失,尽管他是穷人,根据最高人民法院的上述规定,也不会让他偿命。行为人对规范的承认,主要表现在行为人的行为之中,而不仅仅表现在行为人行为的结果之中,过于强调结果的无价值或者有价值,就会妨碍人们根据规范去行动的努力,就难以实现规范性交往。
    但是,正如张明楷教授所意识到的,最高人民法院的确没有全面处理好贫困与犯罪的问题,它在处理这个问题上的某些规定,并没有贯彻责任原则。例如,最高人民法院2000年11月15日发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中指出:“造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的”,处三年以下有期徒刑或者拘役。根据这一规定,成立犯罪的条件不是行为人是否实施了积极赔偿损失的行动,而是行为人是否具有赔偿损失的能力。行为人是否具有赔偿损失的能力与行为人的责任有什么直接的关系呢?总不能说一个直到发生交通肇事时都没有任何违法行为的人就一定有能力赔偿三十万元以上的损失。守法就一定富有,这不可能是从“市场经济是法治经济”的命题中得出的唯一结论,因为一个守法的人很可能根本无法进入市场去赚钱。因此,最高人民法院的这一规定很可能是脱离人民的,会使那些无能力赔偿三十万元以上的损失的人民仅仅因为自己的贫困而被判决为犯罪,这无论如何有违责任原则。
    最高人民法院2000年11月15日发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还指出:“交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任”,“为逃避法律追究逃离事故现场的”,以交通肇事罪定罪处罚。很明显,这一规定是把法益损害发生之后的对待法律的态度,作为交通肇事罪的成立条件之一。只要以功能责任论为前提,行为人的责任就可以随着行为人事后对待法规范的态度而改变。但是,行为人事后对待法规范的态度具有的是影响量刑的功能,甚至可能具有消极的出罪功能,但是,不应该具有积极的入罪功能,否则,就违反了行为刑法的要求。只有符合构成要件的违法行为,才能改变法益状态。因此,最高人民法院的这一解释是否混淆了定罪责任和量刑责任,尚需进一步思考。(44)
    责任问题,主要是行为人选择不法(法益的侵害或者危险)的意志决断问题。但是,在某一个案中,很难从行为人的责任中推导出刑罚的精密尺度。应当从众多个案的比较中、从累积的判例中,发现刑罚与责任的比例关系。这就需要我国最高人民法院作出更多的全面贯彻责任原则的刑事司法解释,促进法院的刑事判决符合责任原则,从而在符合责任的刑罚运用中实现实质的司法正义。
    (三)刑法理论
    我国刑法理论贯彻责任原则的状况,是不能令人满意的。对很多刑法规定的理论诠释,都应当根据责任原则来进行。下面举几个例子来说明。
    第一,弹性情节的适用,应当以行为人的责任为根据。
    我国刑法中规定了很多弹性情节,在适用弹性情节时,应该考虑的主要是行为人的责任问题。例如,我国《刑法》第7条第1款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”这里的“可以不予追究”是一种弹性规定,是否追究行为人的刑事责任,需要根据行为人事后是否表现了对相关规范的承认来决定。再如,《刑法》第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。”是否对自首的犯罪分子从轻或者减轻处罚,也要根据行为人事后是否表现了对相关规范的承认及其承认的强烈程度来决定。一个贩毒集团的成员为了追杀已经入狱的独吞赃款的团伙成员,而向司法机关自首的,这虽然也是自首,但绝不是从轻甚至减轻处罚的理由。
    第二,在处理醉酒人的犯罪问题时,不能忽视责任原则的贯彻。
    我国《刑法》第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”我国很多学者对这一规定的解释,是如此粗糙,以至于很多对醉酒人犯罪的司法判决,都违反了责任原则。例如,一个平常表现很好的行为人,因为家庭琐事,晚上与父亲争吵后,到街上的羊肉泡馍店喝醉了酒,被羊肉泡馍店的服务员送回家后,在泥醉状态,用刀砍死了送他回家的这位服务员。对于这种案件,我国刑法学界的通说认为,行为人的行为成立故意杀人罪,司法实践中不乏认定为故意杀人罪的判例。(45)但是,行为人在饮酒前根本没有杀人的故意,在泥醉状态中又不知道自己在杀人或者不能控制自己的杀人行为,或者可能因为醉酒而产生了必须进行正当防卫的错觉,总之,在杀害他人上是没有责任的,不应认为行为人的行为成立故意杀人罪。
    第三,关于作为中止犯成立条件之一的“有效性”,也应当根据责任原则来解释。
    我国刑法学界的通说认为,行为人虽然“自动采取措施防止犯罪结果发生,但如果发生了行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果,就不成立犯罪中止。”(46)但是,我认为,我国《刑法》第24条规定的“自动有效地防止犯罪结果发生”,是指自动实施了能够有效防止犯罪结果发生的行为,应该重视行为人实施的防止犯罪结果发生的行为的有效性。如果行为人实施的防止犯罪结果发生的行为本身是有效的,即使结果发生了,也应认为成立中止犯。例如,行为人以杀人故意向被害人捅了两刀后,又后悔了,及时将被害人送到医院,医院本来能够把被害人抢救活,却因为在医生手术中医院停电,导致手术失败,被害人死了。在这个例子中,行为人的行为仍然成立故意杀人罪的中止犯。不能因为结果发生了,就都认为是既遂,最终要看所发生的结果能否归责于行为人。
    第四,应该用行为人的责任,来限定一些刑法用语的含义。
    不少刑法用语,都应当从行为人的责任这一角度进行解释。例如,我国《刑法》第49条第2款规定:“审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。”对这里的“特别残忍手段”,应当用行为人对待法规范的态度(也就是说:责任)来限定。如果有人解释说:“一个审判时已满七十五周岁的人,故意杀人,向被害人捅了20多刀并碎尸的,属于以特别残忍手段致人死亡,应当判处死刑,”是我不能完全同意的,关键仍然在于行为人在与法规范的联系中表现出的责任大小。向一个将自己父母双亡的13岁的孙女强奸致死的流窜犯捅了20多刀并碎尸的,无论如何,不属于《刑法》第49条第2款中规定的“以特别残忍手段致人死亡”的情形。
    第五,关于醉驾问题,也应当从行为人的责任这一角度来分析。
    关于醉驾是否应当一律入罪,是存在争论的,但是,至今的争论,都偏离了责任的角度。最高人民法院副院长张军同志认为:
    虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任,没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件,但根据刑法总则第13条规定的原则,危害社会行为情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的,要注意与行政处罚的衔接,防止可依据道路交通安全法处罚的行为,直接诉至法院追究刑事责任。(47)
    这就是说,符合《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微危害不大的”醉酒驾驶行为,不应当入罪。我也同意醉酒驾驶行为不应一律入罪这一结论,但是,不同意根据“情节显著轻微危害不大”这一过于模糊也过于客观的标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化。一方面,“危害不大”是一个过于模糊也过于客观的标准,人们有理由追问,为什么行为人在血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100ml这一状态中在道路上驾驶了机动车还是对社会“危害不大”的?如果根据“情节显著轻微危害不大”这一标准使醉酒驾驶行为出罪,就会使以血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100ml这一酒精界限值为标准来判断醉酒驾驶行为“危害大小”的规定完全失去意义。另一方面,要从犯罪论体系中找出能够使醉酒驾驶行为出罪的标准,使醉酒驾驶行为的出罪化受到犯罪论体系的制约,从而能够从犯罪论体系上检验使醉酒驾驶行为出罪的判断过程。能够使醉酒驾驶行为出罪的根据,应该是存在违法性阻却事由或者责任阻却事由。特别是,如果行为人在醉酒驾驶上的责任极其轻微,那么,就无需将其醉酒驾驶行为认定为犯罪。例如,行为人在一次为庆祝母亲的生日而举行的家庭晚宴上,高兴地与父亲喝了三两茅台酒,他完全没有打算酒后驾驶,但是,在半夜里,母亲咳嗽的老毛病又犯了,不巧的是,母亲的止咳药没有了,急需去给母亲买止咳药,在既没有出租车可供利用又没有其他人提供代驾的情况下,这个孝顺的儿子选择了谨慎地开车到五公里外的医院去买药这一不得已的方式,在买了药快到家的时候,他不幸被民警检查出是醉酒驾驶。在这个例子中,对行为人的醉酒驾驶行为,很难进行法规范上的谴责,这是因为,他只不过是在一种不得已的状况中带着遵守法规范的心情而违反了法规范,不需要通过将他的醉酒驾驶行为认定为犯罪来证明“禁止醉酒驾驶”这一刑法规范的有效性,因此,可以不将他的这种醉酒驾驶行为认定为犯罪。
    在我看来,与在刑事立法和刑事司法中进一步贯彻责任原则相比,我国刑法学者在刑法理论研究中,恐怕要为自觉地贯彻责任原则付出更多的心血。
    四、结语
    在刑法中,责任问题,主要是行为人遵守法规范的意愿问题。如果一个人用自己的行动证明了他具有遵守法规范的意愿,那么,他就无责任,即使他的行动引起了很大的损害,也不应该谴责他,不应该对他动用刑罚;如果一个人用自己的行动证明了他缺乏遵守法规范的意愿,那么,他就有责任,即使他的行动引起的损害不大,也应该谴责他,可以对他动用刑罚。责任问题,其次是社会为了解消冲突所进行的归属问题。如果社会在某一领域已经充分地自我完善,即使不依赖行为人对其行为后果的责任,也能妥善地化解矛盾和冲突,那么,行为人就无责任,就无需谴责他,不应对他动用刑罚;如果社会在某一领域还是不成熟的,不依赖行为人对其行为后果的责任,就无法妥善地化解矛盾和冲突,那么,行为人就有责任,就需要谴责他,应该对他动用刑罚。
    在今天这样一个似乎一切都因为存在太大的风险而变得无所谓的时代,讨论责任问题,显得苍白和幼稚。尽管我们知道餐桌上的每一道菜都是生命风险的来源,我们仍然会大口地吞食它,不愿因为奢谈食品安全而倒了胃口。当社会因为某种体制的强大而存在太多的无责任时,过于强调责任,就会使一个人由于不能承受的负担而为生命煎熬。因此,正如阿图尔·考夫曼所言,“现代人已经广范围地丧失了对责任的感觉。”(48)如今,人们很善于在推卸责任中实现自我免责。但是,对人类的幸福而言,重要的是在承担责任中完成自我解放。人类历史上的种种悲剧,大都源于人们自身的无责任。只有每个人都重视自己的责任,并且帮助他人实现责任,才会拥有一个自由、和谐的人类社会。人的尊严与人的责任不可分离。无论如何,不以责任为根据而科处的刑罚,会在践踏人类尊严中沦为纯粹的暴力。在一个由物质和技术几乎统治一切的后现代社会,只要还把自由和正义作为这个社会的基本属性,那么,无论是刑事立法、刑事司法还是刑法理论,都应当贯彻责任原则,而这个原则的核心内容就在于:尊重人遵守法规范的意愿和重视社会自治系统的完善。
    注释:
    ①参见张明楷:“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”,《法学研究》2010年第5期。
    ②德国刑法学家阿图尔·考夫曼所著Das Schuldprinzip,Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung一书,日本刑法学家甲斐克则译为《责任原理——刑法的·法哲学的研究》(参见(日)甲斐克则译:《责任原理——刑法的·法哲学的研究》,九州大学出版会2000年版)。
    ③德国刑法学家根特·雅科布斯所著Das Schuldprinzip一文,台湾地区刑法学家许玉秀译为《罪责原则》(参见许玉秀译:“罪责原则”,《刑事法杂志》第40卷第2期)。
    ④Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung, S. 15.
    ⑤BGHSt 2,194. 原文为:Strafe setzt Schuld voraus.Schuld ist Vorwerfbarkeit. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem TD414W601.jpgter vorgeworfen, daβ er sich nicht rechtmD414W601.jpgβig verhalten, daβ er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtmD414W601.jpgβig verhalten, sich für das Recht hD414W601.jpgtte entscheiden kD414W602.jpgnnen。
    ⑥转引自张明楷:《外国刑法纲要(第二版)》,清华大学出版社2007年版,页37。
    ⑦(德)弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,埃贝哈德·施密特修订,徐久生译,法律出版社2000年版,页266。徐久生先生将书中的德文“Schuld”一词译为“罪责”,我遵循惯例,译为“责任”。
    ⑧参见储槐植:《美国刑法(第二版)》,北京大学出版社1996年版,页82。
    ⑨蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版,页186。
    ⑩张明楷:《刑事责任论》,中国政法大学出版社1992年版,页9。
    (11)中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集(下)》,中华书局1987年版,页388。
    (12)参见何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社2006年版,页42。
    (13)(英)哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,页175。
    (14)“事实”一词,在德语中是“Tatsache”,它来源于拉丁语的“factum”,是“被制造出的东西、所发生的东西”,是现实的存在,不是“被想象的东西、所表达的东西”,不是观念的存在。“事实”是一种客体、是主体的经验总是能够感知的对象。“事实”也意味着由行为所制造的状况,刑法学中的“Tatbestand”就是由行为所制造的状况,因此,被自然主义刑法学视为一种描述性事实。
    (15)参见林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》,五南图书出版有限公司2001年版,页31以下。
    (16)(德)弗朗克:“论责任概念的构造”,冯军译,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,页130以下。
    (17)(德)黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,页130。
    (18)《刑法》第68条规定:“有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”这就表明,即使“有重大立功表现”,也可以不减轻或者免除处罚。因此,问题总是:在“有重大立功表现”的场合,什么是决定“可以减轻或者免除处罚”的标准。在我看来,行为人通过事后的重大立功行为表明他增加了对法规范的忠诚程度时,才需要对行为人减轻或者免除处罚。
    (19)2010年6月29日,韩国国会通过“对于以儿童为对象进行性犯罪者,为了防止重犯或习惯犯罪的预防和治疗法案”(简称“化学阉割法案”),决定对19岁以上的儿童性犯罪者实行药物治疗,根除罪犯的性动机。该法案已于2011年7月24日生效。http:/news.youth.cn/201107/t20110725_1673411.htm.在我看来,这种做法符合功能责任论的要求,值得借鉴。
    (20)(德)雅科布斯:《行为责任刑法——机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,页10以下。
    (21)BGHSt 7,32.原文为:Welche Strafe schuldangemessen ist, kann nicht genau bestimmt werden. Es besteht hier ein Spielraum, der nach unten durch die schon schuldangemessene Strafe und nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe begrenzt wird. Der Tatrichter darf die obere Grenze nicht überschreiten. Er darf also nicht eine Strafe verhD414W601.jpgngen, die nach HD414W603.jpghe oder Art so schwer ist, daβ sie von ihm selbst nicht mehr als schuldangemessen empfunden wird. Er darf aber nach seinem Ermessen darüber entscheiden, wie hoch er innerhalb dieses Spielraumes greifen soll。
    (22)BGHSt 24,132.原文为:Grundlage der Strafzumessung bildeten die Bedeutung der Tat für die Rechtsordnung und der Grad der persD414W602.jpgnlichen Schuld des TD414W601.jpgters(BGHSt 3,179; 7,214,216). Innerhalb des Spielraums der schuldangemessenen Strafe konnte der Richter auch andere Strafzwecke berücksichtigen. Diese durften aber nicht dazu führen, daβ der Rahmen der gerechten Strafe überschritten wird (BGHSt 20,264,267). Insbesondere war es unzulD414W601.jpgssig, dem Sicherungsgedanken eine derartige Bedeutung beizumessen, daβ die notwendige Schuldangemessenheit der Strafe nicht mehr beachtet wird(BGH, Urteil vom 9. Oktober 1962-1StR 364/62). Die bisherige Rechtsprechung ist somit davon ausgegangen, daβ eine Abweichung der Strafe vom schuldangemessenen Rahmen nicht zulD414W601.jpgssig ist。
    (23)BGHSt 24,132.原文为:Der Schuldgrundsatz, nunmehr ausdrücklich im Gesetz verankert (§ 13 Abs. 1 Satz 1 StGB), gebietet, klar zwischen den Aufgaben der Strafe und der Maβregel zu unterscheiden. Grundlage für die Zumessung der Strafe unter Berücksichtigung ihrer verschiedenen Funktionen ist die Schuld des TD414W601.jpgters. Von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten inhaltlich lD414W602.jpgsen。
    (24)(德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,页31以下。
    (25)同上注,页1049以下。
    (26)参见张明楷:“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”,《法学研究》2010年第5期,页137。
    (27)参见(德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特,见前注(24),页1051。
    (28)张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,页418。
    (29)张明楷,见前注(26),页139。
    (30)张明楷,见前注(26),页135。
    (31)张明楷,见前注(26),页140。
    (32)张明楷,见前注(26),页136。
    (33)Vgl. Welzel Strafrecht§22 Ⅲ,1.
    (34)张明楷,见前注(26),页136。
    (35)陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,页517。
    (36)(法)孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,页91。
    (37)同上注,页189。
    (38)(意)贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,页65。
    (39)高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,页39。
    (40)参见王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2007年版,页40。